劉小姐是一家私立幼兒園的老師。一年前應聘時，她與幼兒園簽訂了為期兩年的正式勞動合同。幾個月前，這家幼兒園開始對全體員工實行“末位淘汰”制。根據這一制度的規定，今后，凡是在員工績效考核中連續數月處于末位者，園方將予以淘汰，不再聘用。

    新制度施行后，幼兒園采用了業務考試與家長打分反饋相結合的考核辦法。劉小姐盡管工作很努力，但因從學校畢業沒多久，一時還不太適應幼兒園的教學內容和教學方式，一些孩子家長對她并不十分滿意。因此，在家長打分這一考核項目上劉小姐始終得分較低，導致她最近3個月都處于全員考核的末位。前幾天，幼兒園人力資源部通知劉小姐，按照“末位淘汰”制度的規定，園方將在30天后與她解除勞動合同。

    眼看就要失去自己喜愛的工作，滿腹委屈的劉小姐不得已走進勞動仲裁委員會。她想弄明白：企業對員工進行“末位淘汰”，究竟合不合法？

    說 法

    上海協力律師事務所夏邦律師指出，在勞動合同無約定的情況下，用人單位無權以工作業績排在末位為由，提前解聘員工。我國《勞動法》規定，企業對于績效不佳的員工，如果是因為不能勝任工作，可以采取調整工作崗位或進行培訓的辦法解決；經調整工作崗位或培訓后，仍不能勝任工作的，企業才可以提前30天以書面形式通知勞動者解除勞動合同，并支付相應的經濟補償金。

    實踐中，員工績效考核處于“末位”未必等同于“不能勝任工作”，因為勞動者處在“末位”有兩種可能：一是不勝任工作而處在末位；二是勝任工作而仍處在末位。比如一個勞動者已經完成了勞動定額，但其他人都是超額完成的，這時勞動者雖排在末位，卻不屬于“不勝任工作”。這種情形下，企業同樣不得擅自解聘勞動者，否則就侵犯了勞動者的勞動權。